اثبات نسب

در آغاز مبحث اثبات نسب ضرورت دارد تا به تعریف طفل نامشروع بپردازیم. طفل نامشروع از دیدگاه دکتر لنگرودی به لحاظ حقوقی طفلی است که به واسطه زنا به وجود آمده باشد.

اما زنا چست؟

باز در رجوعی به ترمینولوژی آقای لنگرودی در تعریف زنا می خوا نیم: ” جماع غیر مشروع خواه در جهت آلت تناسلی باشد خواه نه . برای تحقق زنا علاوه بر عنصر عدم مشروعیت مواقعه و عمد شرط است که زانی بالغ باشد اگرچه طرف او نابالغ باشد و شرط است که زانیه بالغه باشد اگرچه طرف او نابالغ باشد و زانی عاقل باشد ولو اینکه طرف عاقله نباشد و زانیه عاقله باشد اگرچه طرف عاقل نباشد و شرط است که دخول لااقل به قدر حشفه باشد. همچنین گفته شده است که علم به جرم بودن زنا شرط تحقق این جرم است. “

از تعریف فوق بر می آید برای تحقق مواقعه ای که بتوان بر آن عنوان زنا را اطلاق کرد شرایطی را در نظر گرفته است:

1. بلوغ زانی یا زانیه هرچند طرف مقابل باغ نباشد.
2. عقد در زانی یا زانیه هرچند طرف مقابل عاقل نباشد.
3. مقاربت لااقل به قدر حشفه باشد.
4. علم به جرم انگاری عمل زنا

از شرایط فوق الذکر بر می آید که قانونگذار در مسیری سخت گیرانه و البته به هدف پیشگیری و جلوگیری از گسترش وقوع این عمل قبیح شرایط ثابت و روشنی را پیش روی عموم مردم قرار داده تا عمل آنها را زنا بداند. در عین حال در پی کنکاش در روابط عادی و خصوصی مردم نیز نیست و حسن و قبح اعمال شخصی افراد را مورد کندوکاو قرار نمی دهد. در نتیجه در این تعریف با شرایطی

روبرو می شویم که نوعا عرفی است و در سطح درک عموم مردم است و طیف خاصی را در سیطره خود نمی گیرد. قانونگذار هر مقاربتی را زنا نمی داند و با کوچکترین تغییر در شرایط عنوان زنا را از آن برداشته و بحث را داخل در مبحث شبهه و قاعده تدرأ الشبهات… می داند و به این ترتیب احکام شبهه را بر آن جاری می شود.

در چنین شرایطی ما با محدودیت هایی در وضعیت حقوقی طفل نامشروع روبرو می شویم که به نظر نه فقط ناعادلانه بلکه غیر منطقی به نظر می رسد.در حالیکه قواعد حقوقی بر این نکته اذعان دارند که هیچ کسی را نمی توان به جای دیگری مجازات کرد. _ این اصل نسبی است ولی مانع از این نمی شود که آن را در همه جا کارا بدانیم. این نسبیت در کلیت امر باز هم قسمت عمده مجازات مشمول خود فرد و شخص خاطی می داند و می بینیم که از تاثیرات مجازات او دیگران لطمه می بینند. پس در این یک مورد مطمئنا نمی توان به این موضوع استناد کرد. چرا که مجازات بر شخص خاطی بار نیست بلکه بر موجود زنده ای تحمیل می شود که از خبط او به وجود آمده است و باید چون سایر انسان ها حقوق اولیه اش را دارا باشد.- در این جا نه تنها به نظر می رسد این اصل رعایت نشده بلکه به حقوق اولیه انسانی تعرض شده و تولد او با تبعیضاتی نسبت به سایر متولدین همراه بوده که این اجحاف را باید به واسطه اشتباه والدینش بپذیرد. والدینی که انسان های تکامل یافته ای بودند و در شرایط کمال عقل و رشد و آگاهی با طی شرایطی که قانونگذار عمل آن ها را زنا بداند موجبات تولد او را فراهم کرده اند.

۲- عدم حمایت روحی و روانی

در اولین گام در بررسی وضعیت و محدودیت های حقوقی طفل نامشروع با ماده۱۱۶۷ روبرو می شویم که قانونگذار ایران با لحاظ آن در قانون مدنی الحاق طفل حاصل از زنا را به زانی نمی داند. در این ماده با اشاره به قاعده فراش عنوان می دارد:

ماده ۱۱۶۷ ق. م : طفل متولد از زنا به زانی ملحق نمی شود.

زانی در این ماده مفهومی مطلق دارد و تنها پدر طفل را در بر نمی گیرد بلکه به مادر او نیز اطلاق می گیرد. یعنی این طفل بدون حمایت والدینش خواهد بود و بر والدینش تکلیفی و بر او حقوقی از جانب آنها در نظر گرفته نخواهد شد. طفلی که به واسطه خطای پدر و مادرش که در کلیت امر در شرایط انسان های تکامل یافته بوده به وجود آمده و حال آنها بر این طفل هیچ وظیفه و تکلیفی ندارند.

۳- شاید بتوان گفت : عدم حمایت مادی در ادامه قانونگذار با تکیه بر ماده فوق و و ماده ذیل مشروعیت نسب را شرطی اساسی برای وراثت می داند. یعنی طفلی که به واسطه ای نامشروع پدید آمده باشد حق ارث بردن نه از والدین که از هم خونان و خویشان خود راندارد.

ماده ۸۸۴ ق. م می گوید: ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد.

البته باز با این موضوع روبرو می شویم که اگر شرایط نسبت به یکی از طرفین کامل نبود بر او نمی توان عنوان زنا را بار کرد.

اما این اعتبار قائل شدن به روابط زناشوئی به واسطه نکاح به نظر می رسد لااقل باید در خصوص طرفین خطاکار به تنبیه ختم شود و نه اینکه طفل آنها از حقوق اولیه اش که باز مسوولیتی از روی دوش آنها بر می دارد محروم شود.

نکته ۱ : این حرمت ها و محدودیت ها در همان اولین نسب پابرجاست و به سلسله های بعد کشانده نمی شود.

نکته ۲ : بر طبق ماحث روز طفل ناشی از لقاح مصنوعی از لحاظ شرایط ویژه  و خاص خود مشروع محسوب می شود و با توجه به فروض مطروحه در این مبحث در فرضی حتی از لحاظ قاعده توارث با محدودیت ارث بری روبروست.

در شرایطی که در قانون به صراحت عنوان شده والدینی نمی توانند فرزندشان را از ارث محروم نمایند پس چگونه است که قانونگذار خود چنین شخصی را برای مجازات والدینش از ارث محروم می کند. به نظر ناعادلانه می آید که طفل نامشروع نتواند همچون اطفال مشروع روند و سیر طبیعی توارش با والدین خود را نداشته باشد آن هم به دلیل بوالهوسی والدینش. با توجه به ماده ۹۵۹ ق. م که بیان می دارد: هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.

به نظر می آید رابطه توارث بین طفل و والدینش به نوعی جزء حقوق ناشی از اهلیت تمتع اوست که به واسطه زنده بودنش از آن بهره مند می گردد. پس در این جا با استثنائی غیر منطقی روبرو هستیم.

۴- خط فاصله

همچنین قانونگذار در خصوص وضعیت حضانت ، تعلق نفقه ، ولایت قهری نیز سکوت اختیار کرده است. که البته به نظر می رسد قانونگذار با لحاظ قاعده عدم الحاق طفل نامشروع به زانی کار خود را راحت کرده و از آوردن مواد اضافی که منجر به بیان فروض مختلف ناشی از این وضعیت هاست و نیازمند توجه به دید آن طفل به جامعه باشد خودداری کرده است. تغییراتی در این وضعیت نباید به گونه ای باشد که موجبات گسترش این عمل در اجتماع گردد و نه به حقوق طفل نامشروع خدشه ای وارد کند که مثلا پدر و مادرش مجازات شوند. این وضعیت قابل برگشت نیست و نمی توان این طفل را محو و یا نابود کرد. او نیز چون سایر انسان ها دارای حقوقی برابر است.

۵ – نگاهی به آنچه خواست قانونگذار بوده در نگاهی به وضع قانون این خرده را هم نمی توان به قانونگذار گرفت که اطلاق را برداشته چرا که از منظر وی اخلاق حسنه و نظم عمومی در جایگاه برجسته ای قرار دارند و برای جلوگیری از رشد و گسترش زنا در جامعه ناچار است دست به وضع قوانینی بزند که طرفین زنا را با  یک نتیجه روشن از عاقبت عملشان آگاه نماید.

دیوان عالی کشور در نهایت دست به ایجاد رای وحدت رویه ای زد و تکلیف بسیاری از اشکالات عمده و بارز این مسئله چون تسهیل در تهیه اوراق شناسایی و شناسنامه را روشن کرد.

۶- نگاهی به آنچه پیشنهاد اساتید بوده

اساتید حقوق مدنی چون آقایان دکتر امامی و صفائی در کتا خود ( مختصر حقوق خانواده ) به ذکر پیشنهادهایی برای مقابله با وضع کنونی پرداخته اند. همچون اشاره به تکلیف جامعه در تربیت و نگاهداری این اطفال و وظیفه دادستان در تعیین سرپرست برای آنان که می تواند پدر و مادر طبیعی شان باشد. اما سوالی که در این جا برای من مطرح می شود این است که مسوولیت و تکلیف خود والدین در خصوص حفظ و تربیت اطفالشان در کجای این موضع گنجانده شده است؟

مگر نه این است که قانونگذار درماده ۱۱۶۸ ق. م بیان می دارد: نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.

پس اگر تکلیفی بر والدین است دو صورت پدید می آید:

الف-  آنها اگر دل رحم باشند و در پی سرانجام طفلشان ، درخواست سرپرستی می دهند که در این صورت نیز مطمئنا از لحاظ صلاحیت اخلاقی مردود خواهند بود و سهل انگاری در تربیت طفل با زمینه هایی که در او وجود دارد درصد بالایی احتمال دارد که منجر به ایجاد شخصیت بزهکار در وی شود.

ب – و اگر نه که ابوین انسان های بوالهوسی باشند که در پی عیش و خوش گذارانی خود بوده توجهی به سرانجام اعمالشان نداشته باشند  قاعدتا باید از خدایشان باشد که کس یا کسان دیگری جور او را می کشند و تکلیفی بر وی نمی ماند چه برسد که بیایند و احقاق حق خود را با توجه به عدم الحاق طفل به خود بخواهند. علاوه بر آن نهایت بی عدالتی در حق آن طفل روا می شود . چرا که به واسطه عمل والدینش این محدودیت ها به وی تحمیل شده. پس زمانی که تکلیف را هم از والدین ساقط و بر دوش جامعه بگذاریم چه تنبیهی بر والدینش متصور می شود. به قولی این که از آن بدتر است.

چون طفل را ملحق به زانی نمی دانیم آیا باید از این موارد نیز بگذریم؟زیر پا گذاشتن چندین ماده برای چنین تخصیص و استثنائی به نظر ناصواب می آید. اساتید محترم همچنین در باب مسوولیت مدنی استدلال خود را جهت واگذاری طفل به والدینش از لحاظ خسارت و جبران می دانند و بیان می دارند می شود از باب جبران خسارت در باب مسولیت مدنی  والدین را ملزم به نگهداری از طفل نمود. آیا چنین والدینی صلاحیت نگهداری از طفل و تربیت وی را حتی با حضورامین ، قیم و یا یک ناظر را دارند؟

و یا دادگاه می تواند از باب تسبیب والدین را ملزم به پرداخت مخارج طفل نمایند؟ ( مواد ۶ و ۱۰ قانون مسولیت مدنی )

و یا نظر آقای دکتر کاتوزیان که معتقدند دادگاه می تواند پدر را وادار به اجرای تعهداتی در خصوص پرداخت هزینه زندگی طفل نماید. اگر پدر طفل وضعیت پیش آمده را پیش بینی می کرد قاعدتا دست به عملی نمیزد تا منجر به ایجادش شود. وضعیتی که عرفا هر انسانی در شرایط وی قادر به پیش بینی آن می باشد. پس چگونه مسوولیت کار خود را قبول خواهد کرد. و یا اگر فاقد تمکن مالی باشد می تواند با دادخواست اعساری از خود سلب مسوولیت نماید.

با تمام این ها رای وحدت رویه ای ایجاد شده تا تغییری در این روند داشته باشد و تا حدودی اشکالات گرفته شده را پوشش داده و مانع از بی عدالتی در حق اطفال نامشروع شده است.

۷- رای وحدت رویه درباره آثار نسب نامشروع

برابر رای وحدت رویه شمار ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور که لازم الاتباع است

” به موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین  اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ماده ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد ، یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشند ، تعیین تکلیف کرده است ؛ لیکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳ و مساله ۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی رضوان الله تعالی علیه ، زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجتا کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه به عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۸۴  قانون مدنی صرفا موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی کشور موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد. این رای به استناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.”

۸- خط آخر

در نهایت به نظر می رسد هرچند مشروعیت بخشیدن به این اطفال در روند نظم عمومی اختلال وارد کرده و اخلاق و عفت عمومی را ممکن است خدشه دار کند.با این حال قانونگذار باید چاره ای بیندیشد که نه والدین هوسران این طفل از مکافات عملشان رهایی یابند که هم ، آزادی ارتکاب دوباره این عمل را بیابند و هم ، قبح مسئله در اجتماع از بین برود و ، با رشد این موضوع در جامعه روبرو باشیم و ، تعداد از این دست اطفال گسترش یابد ، و نه طفل بی گناهی به واسطه عمل والدنش به مجازات سنگین تری محکوم شود . رای وحدت رویه همان طور که گفته شد عمده این مشکلات را برطرف کرده است اما به نظر می رسد با روند قانونگذاری صحیح و تقنین دقیق قوانین بتوان از زیر پا گذاشتن مواد قانونی جلوگیری کرد و به نگارشی بی نقص از مواد رسید که ایهام و اجمالی بر آنها بار نشود و صراحت در آن محرز باشد .( اشاره به ماده ۱۱۶۴ق. م که پس از صدور رای وحدت رویه به نظر می رسد باید تغییراتی در نحوه نگارشش به وجود بیابد و این تنها مشکل این ماده نیست و و مواردی از این دست در تمامی مجموعه  قوانین ما به چشم می خورد. )

شرایط الحاق ولد به زانی

هیچکس را نمی توان به زنا محکوم کر و هیچ کودکی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی که شوهر نداردحامله شودنمی توان گفت فرزندی که در شکم دارد از زنا متکون شده است. در مبانی تکمله المنهاج آمده است. زنی که شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد. در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینکه زن چهار بر بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و کسی حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین، نمی توان بچه ای را که از یک زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی که شوهر دارد اگر بامر اجنبی زنا کند و حامله شود به این کودک نیز نمی توان ولالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود که صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی.

۱- اثبات زنا و اینکه مادر طفل با یک مرد اجنبی زنا کرده است. مخفی نمایند که در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول کافی نیست، بلکه باید با انزال منی توام باشد چنانکه امام (قده ) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشکال ۰ ود منهاج الصالحین آمده است : الاول الدخول مع العکم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج.

در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا کند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن کودک ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن کودک ندارد و بلکه می تواند با آن ازدواج کند اگر زنا نشر حرمت کند.

۲- فاصله زنا با ولادت کمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد کمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددکه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است که طفل به طور کامل به دنیا آمده و مطابق نظریه کارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه کمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا کند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه کودک متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این کودک از زانی نفی نمی شود بلکه به او ملحق می گردد.

۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود که نطفه کودک بعد از زنا و از یک نطفه دیگر منعقد شده است.

در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در کتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذکر کرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالک وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایکسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاههای حقوقی مراجعه شود).

با توجه به شرایط سه گانه فوق که برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی کند واحکامی بر آن مترتب می شود که آنها درمبحث آتی بررسی می شود.

مبحث دوم

د. آثار نسب ناشی از زنا

دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود:

۱- احکام فقهی و حقوقی ۲- احکام حقوق جزا

مرحله اول احکام فقهی و حقوقی مدنی که عبارتنداز:”

۱- اسلام ولدالزنا

کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سئوال در کودکان کفار نیز مطرح است، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟

به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.

لکن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حکم اسلام است، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر.

ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا” ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع د رحکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است

ودر حکم کفرمی باشد.

آثاری که بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .

۱- کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.

۲- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یادر حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع آمده است :

(اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه ) ۰

اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود.

۳- کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:

(ولدالکافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقا” تابع پدر یا مادر مسلمان است .

در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد که بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

۲- توراث

ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این کودک و از آنها ارث نمی برد. در این حکم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حکم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در کتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است : (وکل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد. و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در کتاب منهاج الصالحین آمده است : ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشکال ) یعنی حکم به اینکه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشکل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند. ناگفته نماند ه عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلکه این دو قابل حمعند، ممناست کسی فرزند کسی باشد(شرعا” ، لغه و عرفا”) لکه بین آنه توارث نباشد چنانکه در قتل وکفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است

۳- محرمیت وازدواج

محرمات ، یعنی کسانیکه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده کلی در قرابت نسبی این است: همه کسانیکه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج کرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه وآنها هفت گروهند که درآیه شریفه ( حرمت علیکم امهاتکم وبناتکم و عماتکم وخالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است . در اینجا سئوال این است که آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند که ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج کند. از کتب فقهی مستفاد می شود که این حکم اجماعی است .

محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است،(لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه ) نتیجه این استدلال این است در جائی که ازدواج با محرمات نسبی ، که از نکاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، که از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ،بنابراین کودک اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج کند و اگر پسر زانیه که مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حکم آیه شریفه : (عماتکم و خالاتکم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود. بعضی معتقدند که احکام د رشرع یا قانون بر دو قسم است : احکامی که مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم در این حکم فرق نمی کند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند که ولدالزنا شرعا” و قانونا” ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احکام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.

این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولکن درمقام و مرحله اثبات مشکل است ، زیرااگر ادله احکام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود که ولد در همه آیات فوق به یک لسان است و تفکیک بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نکاح آیه شریفه می فرماید: (حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم ) و در ائه ارث می فرماید: (یوصیکم الله فی اولاد کم للذکر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات د رآئه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد که ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود که او شرعا ولدنیست . از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که مراد از ولد در آیه تحریم نکاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا” در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانکه قاتل وکافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.

۴- حضانت و ولایت

حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد کودک ادامه می یابد با این تفاوت که خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترهاتا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است . در اینجا سئوال این است که حضانت و ولایت کودک ناشی از زنابه عهده چه کسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمی شوند.

در حقوق مدنی دکتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر وپدر چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثا رنسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجودنیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت وحضانت برطفل طبیعی خودندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات کفائی می باشد ود رومادر که موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) . و اگر بپذیریم که نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است .

سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر کودک ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا” وعرفا” ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد که در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع کند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او رااز حق حضانت محروم کرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردی زن خود را مطلقه کند و پسر کمتر از دو سال و دختر کمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یک مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حکم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حکم کرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی که پدر کودک است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد کودک ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی که با یک مرد دیگر ازدواج کند. نتیجه بحث این شدکه کودک ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان کودک ناشی از نکاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.

۵- نفقه

نفقه کودک ناشی از زنا به عهده چه کسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه است ؟ در کتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق اتفاق چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.

ولکن بنابرمبنای دیگر که ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشکال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

کودک ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:

۱- دوران حمل ، در دوران حاملگی بر مرد زانی که پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است :زنی که طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینکه حامل باشد و کتاب و سنت بر این حکم صراحت دارد. کتاب : (وان کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی که وضع حمل کنند. روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمه است : ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است . قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حکم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینکه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .

 از کتاب و سنت استفاده می شود که نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نکاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه که همان حمل است وجود دارد بلکه بعضی از فقها فرموده اند که این نفقه ، نفقه حمل است که از راه حامل به او می رسد چنانکه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلکه صاحب حدائق آن را به اکثر فقها نسبت دادهاست .

این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.

۲- دوران رضاع (شیرخوارگی )

به مادر واجب نیست بچه ای که از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور که به مادرانی که از راه نکاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه کودک و نفقه برعهده پدر است ، در کودک ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حکم بنابراین است که ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیکن بنا برمبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس کودک حق نفقه براو ندارد.

۳- دوران بعد از رضاع

نفقه کودک بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می کشد، یعنی بر مادر واجب می شود که نفقه کودک را بدهد. این حکم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا کودک ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.

۶- احترام و اطاعت از ابوین ۰

در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است : (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آنها احتراکند.)

این حکم از چند جهت قابل مناقشه است : اولا” اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنکم )

چگونه واجب می شو اطاعت از کسی که اوامر دستورات او غالبا” منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فمران او انتفاع وسود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چندردص از پدران و مادران درست فکر می کنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی کنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاکریما)

(وقضی ربک الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچکدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد. در کتاب المسائل الشرعیه آمده است : السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی کل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر کان و یقول یا بنی اسق اخاک ماء) .

(الجواب : لاتجب طاعه الوالودین فی کل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )

ترجمه : آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای که خداوند از آنها نهی نکرده است ، واجب است حتی در این مثال که پدر به فرزند خود بگوید :: به برادرت آب بده ) پاسخ ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلکه تنهاچیزی که بر فرزند واجب است این است که با آنها به نیکی ومعروف رفتارکند. و ثانیا”، وجوب و حرمت ازکودکان برداشته شده است به حکم حدیث : (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تکلیفی در مقابل هیچکس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق کودکان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم که زانی و زانیه پدر و مادر کودکند کودک ناشی از زنا مانند سایر کودکان است تا به حد بلوغ نرسیده است تکلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممکن ترتیب واصلاح نمایند.

مرحله دوم – احکام حقوق جزا، احکامی در این مرحله موردبررسی است که ذیلا” به آنها اشاره می شود:

۱- اسقاط جنین ناشی از زنا، آیا زانی یا زانیه و یا هرکس دیگر می توانند حم لناشی از زنا را اسقاط کنند؟ و در صورت اسقاط: دیه بر جانی واجب است ؟

و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه کسی از این دیه ارث می برد؟ مباحث این عنوان در سه مرحله بررسی می شود. در این زمینه در فصلنامه دادگاههای حقوقی شماره ۸ سال دوم زمستان ۷۶ به طور مشروح بحث شده است. و نیاز به تکرار نیست . خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد:

بعضی از فقها معتقدند که دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا ماننددیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حکم اتفاق نظر وجود دارد برای توضیح بیشتر به مجله فوق مراجعه شود.

۲- قصاص قاتل ولدالزنا، اگر کسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بکشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اتلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند که قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به کتاب و سنت استناد می کنند.

بعضی دیگر معتقدند که در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتا” و نه حکماقاتلش که مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در کتاب شرح لمعه صراحتا” به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: ولدالزنا می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد.

امام (قده ) در کتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیر باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بکشد قصاص او محل اشکال است .

در اینجا باید قبل از هرچیز مبنی ها روشن شود تا معلوم گردد کسانی که قاتل ولدالزنا را قصاص می کنند روی چه مبنائی است و کسانی که تردید می کنند و یا به عدم قصاص حکم می کنند چه مبنائی دارند؟

اگر ولالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود،زیرا اگر او بنابراین مبنا در حکم اسلام ۰ ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حکم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد که آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است که آیا در قصاس تساوی در دین شرط است یا کفر مانع از قصاص است ؟

گر شرط باشد چنانکه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر کفر مانع باشد چون ولدالزنا کافر نیست هرکس او را بکشد کشته می شود. آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت کفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علهی السالم آمده است : (لایفاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات )

هیچ مسلمانی در مقاب لذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات ، بنابراین ، ولدالزنا اگر محکوم به اسلام نباشد محکوم به کفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع کفر است که آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدکه وجه تردد واشکال در قصاص قالت ولدالزنا چیست ؟

۳- قصاص زانی ۰ آیا اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بکشد قصاص می شود؟ این حکم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می کند، یعنی بنابر مبنای مشهور که ولدزنا را فرزند شرعی زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : (لایقتل والد بابنه اوبولده ) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی کند، ولی بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم وکودک ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نکاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید. (قسمت دوم – هرگاه بین زن ومرد نکاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این که دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نکاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این کودک تحت شرایطی کودک نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث ، احکام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.

آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است که این کودک هر چند تا مشروع است واز نکاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را کودک ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احکام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.

احکامی ه در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشکال جریان دارد. آنچه در این احکام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشکال ثابت است ، زیرا اولا” چنانکه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا”، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احکام قهرا” مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است . در حقوق مدنی آمده است : (در صورتکیه در اثر تفخیذ بین زن و مردی که میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد که طفل مزبور در حکم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیکه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود که ولد مزبور در حکم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذکور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا” او ولدزنا نمیباشد. گاهی توهم شده است که مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لکن فاقد نسبت میباشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است که گفته اند: نسب با نکاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری که کاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.

ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا” از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا” اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نکاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود که نسب با تفخیذ یا تلقیح یاانتقال و

اهداء جنین نمی شود و ثانیا” مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نکاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر که نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد که هیچکدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.

در نتیجه فرزند مزبور در حکم متولد از نکاح خواهدبودواحکام فقهی و حقوقی که در گذشته به آنها اشاره شد بر این کودک نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احکام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حکم قصاص قاتل و حکم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع ۰ و الحمدلله اولا” وآخرا”.

بررسی نسبت نامشروع در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا

در سیستم حقوقی ایران، نسب دارای ماهیتی اعتباری و نفس الامری است و همچنان، تقسیم بندی نسب به مشروع و نامشروع که در سایر سیستمهای حقوقی وجود داشته و امروزه تقریبا محو گردیده و یا بسیار کمرنگ گردیده است در سیستم حقوقی ایران پا برجا است و دارای آثاری می باشد . در سیستم حقوقی آمریکا، با وجود کمرنگ شدن این تقسیم بندی همچنان تفاوت بین فرزندان نامشروع و مشروع با تقسیم آنها به فرزندانی که والدین طبیعی آنها بعد از تولد با هم ازدواج نموده اند و فرزندانی که پدر آنها به آنها اعتراف نموده است که اصطلاحا فرزندان اعتراف شده گفته می شوند و فرزندان اعتراف

نشده که حرامزاده محسوب می شوند وجود دارد . در حقوق ایران هر آنچه را که ملحق به موارد احصا شده ی نسب مشروع نباشد، مادامی که قانونگذار بر مشروعیت آن تصریح ننموده، فرض بر این است که نامشروع است . نسب نامشروع به عنوان یک پدیده اجتماعی، ناگزیر باید شناخته شود و به رغم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه، چون حقوق طفل نامشروع و تکالیف والدین او، اگر اجرا نشود، ضرر و خطرش بیشتر است و ممکن است از طفل فردی خطرناک برای اجتماع بسازد، نسب نامشروع قابل شناسایی به نظر می رسد . در حقوق آمریکا نیز مبتنی گردیده است که نسب نامشروع حتی الامکان مورد شناسایی قرار گیرد تا مشکل اجتماعی آن فرزند دامنگیر جامعه نگردد . فرزند حاصل از رابطه ی نامشروع که فرزند نا مشروع می شود از تمام حقوق طفل دارای نسب مشروع برخوردار نیست ؛ ولی در مجموع قانونگذار ایران برای چنین طفلی حقوق فراوانی را که به وی کمک می نمایند که زندگی معمولی را سپری نماید در نظرگرفته است . در حقوق آمریکا از حق ارث برخوردار نیستند ولی از حق نفقه با توجه به قوانین جدید خانواده برخوردار می باشند و در خصوص حقوق غیر مالی از جمله حضانت و ضرورت شناسایی هویت و اخذ شناسنامه حقوق آمریکا فرزند نامشروع را حمایت می نماید.